仮処分

「夫または妻が突然子どもを連れて出て行ってしまった」

「相手の元で暮らすことになってしまったら、子どもの生活や精神面が心配…」

「すぐにでも子どもを取り戻したいけど、どうしたらいいの？」

配偶者が子どもを連れて出て行ってしまい、子どもと離れて暮らすことになってしまった場合、子どもを自分の元へ取り戻すにはどうしたらいいでしょうか。

子どもに関する問題は、子どもへの影響も考え、迅速かつ慎重に行う必要があります。ここでは、子どもを連れていかれてしまったときの対応について、順番に解説したいと思います。

子どもが連れて行かれてしまうケースで想定されること

離婚について話し合いがまとまらず、離婚までの間に別居するケースは多いと思います。

その際、事前に子どもがどちらと生活していくか話し合って決まればよいのですが、相手が何も言わず突然子どもを連れて出て行ってしまうことも少なくありません。

また、別居している期間に相手が保育園や幼稚園へ迎えに行きそのまま返してくれなくなったというケースも考えられます。

相手が十分に子どもの世話をできないと考えられる場合は、子どもの安全や精神面も心配になるでしょう。また、きょうだいのうち１人だけが離れてしまうと、子どもの気持ちも不安定になることが想定されます。

急に子どもと暮らせなくなった場合、すぐにでも子どもを取り返したいと思うことは当然だと思います。

子どもを取り戻したいと思ったときは

法的手続きをとる

子どもを取り戻すためには、法的手続を取ることが適切だと考えらえます。

具体的には、「子の引渡し・監護者指定」の調停または審判、仮処分を家庭裁判所に申し立てる方法です。

やってはいけないこと

すぐに取り戻したいと思っても、物理的に子どもを連れ戻すことはしてはいけません。

相手の家に行って連れて帰る、保育園や幼稚園に迎えに行って連れてくるなど、相手に伝えずに連れてくることです。相手もやったのだから自分も、と考えるかもしれませんが、そうすると、「子の奪い合い」のような状況になってしまい、子どもにとっても負担が大きく、また場合によっては刑事責任を問われてしまう可能性があるためです。

また、すぐ警察にと思われる方もいると思います。まったく行方が分からない、身の危険がある状態であれば警察も動いてくれると思いますが、別居している相手の家にいることがわかり、危険性がないと判断されると、警察はそれ以上家庭内の問題には介入してくれないことが予想されます。

子の引渡し・監護者指定の調停・審判の手続きについて

子の引渡し・監護者指定の調停・審判

家庭裁判所に対し、相手に子どもを引き渡すよう求め、どちらが子どもを監護するかを決めるため、調停または審判、仮処分を申し立てます。

子の引渡しとは、子どもを連れて行かれた方の親が、そうでない方の親に対し、子どもを引き渡すように求めるものです。

監護者の指定とは、どちらが子どもの監護をするかを決めるための手続きです。監護者に指定されることで、子どもと生活し身の回りの世話や教育をすることができます。

子の引渡しと監護者の指定は併せて申立をすることが多いです。

調停は、裁判所で調停委員が間に入り、話し合いで進めていきます。あくまでも話し合いになりますので、調停委員や裁判所が決定を出すものではありません。

また、申立をしてから最初に期日が入るまでに約１ヶ月、場合によってはそれ以上かかってしまったり、その後も１～２か月に１回というペースで進んでいくため、結論が出るまでに時間がかかります。

調停で話し合いがまとまらなければ、審判に移行します。審判に移行すると、裁判所がこれまでの事情を見て結論を出すことになります。

最初の申立を調停にするか審判にするかは事案によりますが、どちらにしても結果がでるまでに時間がかかってしまいます。

少しでも早く子どもを取り戻したい、身の安全が心配であるという場合は、次の審判前の保全処分を併せて申し立てます

審判前の保全処分

「審判前の保全処分（仮処分）」とは、調停や審判では結果が出るまでに時間がかかるため、待っている間にも子どもの身に危険が迫っている場合、結果が出る前に仮の処分をしてもらう手続きです。

緊急性があるものが対象となるため、調停や審判よりも迅速に進められます。第一回目の期日については、概ね１ヶ月以内位に指定され、結果も調停や審判に比べ早く出ることになります。

注意していただきたいのが、審判や仮処分を申し立てたとしても、必ずしも子どもが戻ってくる決定が出るものではないという点です。

調停は話し合いですが、審判と仮処分は裁判所が決定を出しますので、事情を考慮した結果、思うような判断がされないことも考えらえます。

また、調停または審判と仮処分を同時に申立てをし、仮処分で認められない結果が出たとしても、引き続き調停または審判で期日を重ねて、最終的には子どもが戻ってくることになったというケースも考えられます。

審判前の保全処分で検討されること

仮処分の場合、急迫の危険を防止するために必要であることが条件になります（家事事件手続法１１５条）。

そのため、相手が暴力を振るう可能性がある、子どもの世話を全くしない可能性があるなど、緊急性・急迫性があるかどうかが判断の一つになります。

そのため、もし仮処分で緊急性がないとして引渡しをするという判断が出なかったとしても、調停や審判では判断が変わることがあります。

子の引渡し・監護者指定の決定が出た後に、引渡しが行われなかったら

審判や仮処分で子の引渡しが決まったのに、決定に従わず、現実に子どもが引き渡されないという事態も想定されます。

子どもの引渡しですから、相手が連れてくる、こちらが引き取りに行く等実際に受け渡すためのやりとりをしなければなりませんが、事案によっては相手が具体的な行動に移してくれないことも想定されます。

その場合、「強制執行」の手続きが考えられます。

子の引渡しの強制執行とは

子の引渡しの強制執行には「間接強制」と「直接強制」の２つがあります（民事執行法１７４条）。

間接強制

「間接強制」とは、履行しない債務者（子どもの引き渡しをしない相手）に対して、子どもを引き渡さなければ一定の金銭の支払いするよう命じることで，債務者を心理的に圧迫し履行するようにする（引渡しを促す）ものです（民事執行法１７２条）。

ただし、間接強制は、後に出てくる直接強制のように強制的な引き渡しをするものではなく、「引き渡しをしないとお金を払わなければならない」という心理的な圧迫から自ら進んで引き渡すようにするものです。

そのため、中には間接強制の決定が出されても引渡しをない場合も考えられます。そうなると、次の直接強制の手続きをとることになります。

直接強制

「直接強制」とは、執行官が債務者（子の引き渡しをしない相手）に対し、直接子の監護を解くことで、強制的に子どもの引渡しをさせる方法です。

直接強制は、間接強制をしても債務者（義務者）が引き渡さなかったときや、間接強制を実施しても引き渡し見込みがあるとは認められないとき、子の急迫の危険を防止するため直ちに直接的な強制執行をする必要があるときに、家庭裁判所が執行官に対し，債務者による子の監護を解くために必要な行為をすべきことを命じる決定をすることで、子の引渡しが実行されます。